(網(wǎng)經(jīng)社訊)網(wǎng)絡直播作為一個新興商業(yè)模式，由此衍生的“充值、打賞”與一般傳統(tǒng)交易行為存在較大區(qū)別，這類行為的法律性質(zhì)曾經(jīng)在實務和理論界存在較大爭議。特別是針對個別用戶使用贓款“充值、打賞”，各地司法機關(guān)在追繳涉案款項時，因為對“充值、打賞”行為的性質(zhì)作不同解釋，進而造成裁判結(jié)果大相徑庭。
據(jù)此，本案從司法實務出發(fā)，對直播平臺追繳的現(xiàn)狀、善意取得的認定、維權(quán)路徑進行分析，以期對該類問題的解決提供參考！
司法判決現(xiàn)狀
01
判處追繳理由：未提供任何服務，
打賞屬于贈予，不適用善意取得
現(xiàn)有的判例中，法院判決向直播平臺追繳的案例中，直播平臺被追繳的原因較為統(tǒng)一，即：平臺、主播未提供任何服務，用戶向主播打賞屬于贈予，不適用善意取得，應進行追繳。
在5例法院判決向直播平臺追繳的案例中，其中4例被告人均構(gòu)成職務侵占罪，侵占了公司財產(chǎn)用于平臺充值及打賞。據(jù)此推測，法院在對以上案件進行審理時，可能考慮到了行為人的行為給當?shù)亟?jīng)濟或國有資產(chǎn)造成了不利影響，同時也可能也受到了來自被害單位的壓力，故而選擇進行追繳，具體判例如下：
01
案號｜（2020）豫01刑終1258號
涉案平臺｜映客/快手
事件：
用戶將職務侵占公司財產(chǎn)3000余萬元中的870余萬元用于打賞映客主播，20余萬元用于打賞快手主播。法院責令映客與主播共同向被害單位退賠870余萬元，快手與主播共同向被害單位退賠20余萬元。
02
案號｜（2018）皖0191刑初468號
涉案平臺｜映客直播
事件：
用戶將職務侵占的570余萬元中的470余萬元用于打賞映客主播，法院判決向映客公司及主播追繳470余萬元，返還被害單位。
03
案號｜（2021）魯06刑終443號
涉案平臺｜全民K歌/酷狗直播
事件：
用戶將職務侵占的1300余萬元中520余萬元用于打賞全民K歌主播，103余萬元用于打賞酷狗直播主播。法院判決對全民K歌的充值款520余萬元追繳返還被害單位，對酷狗直播不予追繳。
04
案號｜（2020）魯0191刑初206號
涉案平臺｜虎牙直播/YY直播/斗魚直播/抖音系
事件：
用戶將職務侵占的4800余萬元中2000余萬元用于直播平臺打賞，法院判決平臺打賞屬于贈予，不適用善意取得，向直播平臺全部追繳發(fā)還被害單位。
05
案號｜（2019）川0304刑初39號
涉案平臺｜酷狗直播
事件：
用戶將貪污的村委征地補償款用于打賞主播，法院未向直播平臺追繳。
06
案號｜（2020）鄂2802刑初308號
涉案平臺｜YY直播
事件：
用戶將詐騙所獲160余萬元中的110余萬元用于YY平臺充值及打賞主播，法院未向直播平臺追繳，并且明確說明平臺屬于善意取得不應追繳。
02
判處不追繳：并非無償獲得充值、打賞，
平臺對所收充值款屬于贓款不明知
在法院判決不向直播平臺追繳的案例中，有部分案例對直播平臺未被追繳的原因進行了說明，在說明原因的判決書主要為：平臺、主播并非無償獲得充值、打賞，并且沒有證據(jù)證明平臺對所收充值款是犯罪所得贓款具有明知，故不能向平臺追繳贓款。案例如下：
1
案號｜（2020）新4002刑初421號
涉案平臺｜陌陌
事件：
用戶將詐騙所獲贓款用于打賞陌陌主播，法院未向直播平臺追繳。
2
案號｜（2020）魯09刑終9號
涉案平臺｜快手
事件：
用戶將詐騙所獲贓款19萬元用于打賞快手主播，法院未向直播平臺追繳。
3
案號｜（2018）津0113刑初24號
涉案平臺｜花椒直播
事件：
用戶將職務侵占所獲贓款中11萬余元用于打賞花椒直播平臺主播，法院未向直播平臺追繳。
4
案號｜（2021）京0112刑初580號
涉案平臺｜斗魚/虎牙
事件：
用戶將職務侵占所獲贓款2500余萬元大部分用于網(wǎng)絡直播打賞，法院認為對斗魚、虎牙公司不宜通過刑事追繳程序處理。
善意取得是否可以對抗刑事追繳
善意取得是民事法律層面的制度。善意取得是指不動產(chǎn)或動產(chǎn)占有人將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人或設(shè)定其他物權(quán)給第三人，受讓人基于善意，即使不動產(chǎn)或動產(chǎn)占有人沒有處分權(quán)，善意受讓人仍可取得所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。
根據(jù)《民法典》第311條，善意取得的構(gòu)成要件有五個：一是標的物是動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，二是讓與人對處分的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)沒有處分權(quán)，三是受讓人受讓財產(chǎn)時必須是善意，四是受讓人必須支付合理的對價，五是轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)交付或者登記。贓款打賞適用善意取得，也須符合上述構(gòu)成要件，具體將在下文進一步展開論述。
贓款追繳是刑事法律層面的制度。利用違法犯罪所得贓款打賞主播，包括搶劫、詐騙、盜竊他人財物等財產(chǎn)犯罪所得的贓款，也包括利用職務便利非法侵占、貪污、挪用公私財物等職務犯罪所得的贓款等，應當依法追繳。
《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠?！北緱l文涉及追繳和責令退賠兩個刑法概念。追繳是指司法機關(guān)根據(jù)刑法、刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，追查、收繳犯罪分子的違法所得，對犯罪分子在辦案過程中轉(zhuǎn)移或者藏匿的贓物追查其下落，予以收繳；責令退賠是指犯罪分子已經(jīng)將贓款贓物使用、揮霍或者毀壞的，根據(jù)贓款贓物的價值退賠。
當刑事追繳中發(fā)生善意取得的適用情形時，就涉及民刑交叉與銜接。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條，第三人是否構(gòu)成善意取得涉案財物，會直接影響到刑事追繳程序的運行。
貨幣是特殊的動產(chǎn)，由于民法中存在貨幣“占有即所有”的規(guī)則，這一貨幣的特殊屬性會對贓款無權(quán)處分的判斷產(chǎn)生影響。按照民法通說，基于貨幣在權(quán)利移轉(zhuǎn)方面的法律特征，善意取得對貨幣來說并沒有實際意義。
贓款是特殊的貨幣，然而，若將上述民法規(guī)則照搬到刑法中，犯罪嫌疑人通過違法犯罪活動取得贓款后對贓款進行占有，進而取得贓款的所有權(quán)，再用贓款進行打賞則是有權(quán)處分而非無權(quán)處分，這顯然不利于打擊網(wǎng)絡洗錢活動，也與刑法界的理論通說與實務做法不一致。
在刑法中，通常認為犯罪嫌疑人并不因占有而取得贓款的所有權(quán)，因此對贓款進行處分的行為屬于無權(quán)處分而非有權(quán)處分，也就存在善意取得的適用空間。
直播平臺是否構(gòu)成“善意取得”
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，行為人已將詐騙財物用于清償債務或者轉(zhuǎn)讓給他人，他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。
《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定，被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：
（一）第三人明知是涉案財物而接受的；
（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；
（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；
（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。
《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。
關(guān)于善意取得的判斷，一方面，可以從《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條第一款的反面來判斷，即有該款所列情形之一的則不屬于善意取得，如果該四種情形都不滿足的，則可能可以適用善意取得。
另一方面，根據(jù)《民法典》及相關(guān)司法解釋，平臺適用善意取得總體上以“善意”及“合理價格”為認定標準。從“善意”的角度而言，主要要求網(wǎng)絡直播平臺在用戶選擇及打賞消費中盡到監(jiān)督管理義務。
例如：對用戶（交易對象）進行分級分類管理；在《用戶充值協(xié)議》中特別提示用戶應當以合法收入來源用于資金充值；設(shè)置平臺規(guī)則對主播進行必要的監(jiān)管，防止誘導用戶非理性打賞等；對存疑性交易時機（例如，打賞期限短、單次金額大）采取不同程度的監(jiān)控和審核措施；建立24小時人工不間斷數(shù)據(jù)巡查機制，以及常年與警方共享黑灰產(chǎn)業(yè)、詐騙犯罪賬戶等數(shù)據(jù)。
如此，則有理由認定網(wǎng)絡直播平臺已經(jīng)盡到謹慎義務，并無重大過失行為。
至于“合理價格”的判斷，主播的直播表演是打賞的對價?？此票容^簡單的直播表演，在競爭白熱化的今天，頂流主播往往需要投入大量人力物力財力，才有可能成為頭部主播；即便不是頭部主播，在直播過程中也還是需要付出時間和精力的，甚至出讓部分個人隱私和生活安寧。
同時，除了主播，網(wǎng)絡直播平臺也在其中付出了軟件開發(fā)、軟件運營服務和網(wǎng)絡帶寬費用等方面的極高成本。以上都可視為主播與平臺向打賞用戶支付了合理對價。
需要注意的是：
由于網(wǎng)絡直播打賞與傳統(tǒng)交易模式不同，用戶打賞金額可能非常巨大，但并不能因此就將其界定為“支付明顯不合理對價”的行為，因為這種對價的不確定性恰恰是網(wǎng)絡直播產(chǎn)業(yè)所具有的特點，即對于對價的合理性應采主觀等值原則。
“法無禁止即自由”，如果否定這種主觀等值原則，進而否定該情形適用善意取得，相當于施加主播和平臺對巨額打賞資金來源審查的注意義務，但這種模式的設(shè)定會在一定程度上侵犯用戶的隱私，間接導致越來越少的用戶愿意大額打賞，進而主播和平臺獲利減少，直播表演的服務數(shù)量與質(zhì)量都會降低，整個產(chǎn)業(yè)的積極性和發(fā)展都會受到很大影響，因此不宜輕易否認用戶的巨額打賞與用戶接受的網(wǎng)絡直播服務仍可形成合理對價。
最后，如果平臺或主播明知是用戶以贓款打賞但仍然接受打賞的，則不屬于善意，也就不符合善意取得的構(gòu)成要件，在民法層面屬于《民法典》第153條、第154條規(guī)定的合同無效的情形，同時在刑法層面也是《執(zhí)行規(guī)定》第11條第1款第（一）項規(guī)定的應予追繳的情形，不僅如此，還有可能涉嫌如掩飾、隱瞞犯罪所得罪等相關(guān)刑事犯罪，應被追究相關(guān)的刑事責任以打擊網(wǎng)絡洗錢行為。
案例分析
01
歐皓在YY直播充值110萬元案
案情介紹
被告人歐皓在疫情期間，謊稱自己具有口罩生產(chǎn)能力，騙取他人購買口罩貨款160余萬元。后其將詐騙所獲贓款中的110余萬元充值進YY直播平臺的賬戶中，并全部打賞給YY平臺中的多名主播，揮霍殆盡。
歐皓的辯護人提出，被告人歐皓在YY平臺中給YY平臺主播打賞消費，其中的111萬元是歐皓在已達充值限額不能繼續(xù)充值的情況下，YY平臺主播邵某紅和方某分別接受歐皓私下銀行轉(zhuǎn)款40萬元、71萬元后在YY平臺后臺幫忙完成充值，系YY平臺以惡意方式取得歐皓巨額款項，又以廉價平庸的視頻直播表演誘導歐皓花費巨款打賞，不符合正常的市場交易對價，應予判決向YY平臺追繳。
法院觀點
將歐皓在YY平臺的充值認定為最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條第一款的規(guī)定的四種情形及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條第一款規(guī)定的四種情形（應當予以追繳的情形），在本案中應直接予以追繳的證據(jù)不足，辯護人提出的該辯護意見，本院不予采納。應當向被告人歐皓繼續(xù)追繳違法所得，返還被害人。
案件分析
目前，《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》是刑事判決中涉案財產(chǎn)處理所依據(jù)的效力最高的法律文件，該《規(guī)定》第十一條第一款中明確規(guī)定了應當予以追繳的四種情形：
（一）第三人明知是涉案財物而接受的；
（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；
（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；
（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。
而本案中法院認為沒有證據(jù)證明符合以上情況，這說明了兩點：
（1）法院并不認為用戶與平臺、主播之間的法律關(guān)系是無償贈予；
（2）法院認為，若要向平臺追繳贓款，需要證明平臺并非善意第三人，即平臺對所收充值款是犯罪所得贓款具有明知，若該點無法證明，則不能向平臺追繳贓款。
02
李磊向多個直播平臺
充值打賞近2000萬元案
案情介紹
被告人李磊利用其作為碧桂園公司出納的職務便利，侵吞公司財產(chǎn)4800余萬元，后李磊將其中的近2000萬元分別打賞給YY直播、虎牙直播、抖音直播、西瓜直播、斗魚直播等直播平臺的主播，又將近2000萬元用于網(wǎng)絡游戲充值。被害公司的訴訟代理人及李磊辯護人均認為，應當向直播平臺和游戲平臺進行追繳。
法院觀點
本案中，李磊給主播刷禮物打賞是其自愿的，未與主播設(shè)定一定的權(quán)利義務關(guān)系，是無償、單務合同，形成贈與法律關(guān)系，主播在獲得高額打賞的同時并未提供合理的對價，未付出相應的勞動，不是善意取得，與社會主義核心價值觀也不相符。根據(jù)《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條“第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的”，向直播平臺予以追繳。
而李磊向游戲公司充值后，使用了游戲公司提供的服務，無證據(jù)證明游戲公司明知充值來源于贓款，游戲公司屬于善意第三人，對游戲公司所收充值款不應追繳。
案件分析
法官認為對直播平臺需要追繳而對游戲公司不需追繳的原因是：游戲充值所獲得的服務較為明確，但直播打賞款與主播表演或提供的服務沒有直接對應關(guān)系，故李磊與游戲公司直接成立網(wǎng)絡服務合同關(guān)系，游戲公司屬于善意取得，而直播平臺/主播與李磊形成贈與關(guān)系，不符合善意取得的構(gòu)成要件。
結(jié)合以上案例情況來看，若平臺在不知情的情況下收到的用戶充值屬于犯罪所得贓款，在絕大部分情況下，法院都不會向平臺進行追繳。但也存在個別法院向平臺追繳的案例，且一旦追繳，很可能會將平臺收到的贓款全部追繳。
法院對直播平臺收到的贓款進行追繳的原因主要是：平臺、主播與用戶之間屬于贈予法律關(guān)系，不適用善意取得制度，予以追繳。
隨著各地法院對于平臺、主播及用戶之間的法律關(guān)系認識越來越趨于統(tǒng)一（網(wǎng)絡服務合同關(guān)系），最高人民法院也在今年多次強調(diào)同案同判的重要性，在無特殊情況（平臺確實不知情、不存在對價虛高等情況下），之后平臺作為善意第三人所收贓款被錯誤追繳的情況有可能會越來越少。
直播平臺的維權(quán)渠道
在我們實際辦案中，我們總結(jié)出以下經(jīng)驗：直播平臺越早向司法機關(guān)提出質(zhì)疑，不被追繳的可能性越大，可以在公安要求平臺提供先關(guān)資料開始，即表明平臺的態(tài)度，即平臺構(gòu)成善意取得，可以提出書面的意見，附上相關(guān)的案例。
但是很多直播平臺均是等賬戶被凍結(jié)，甚至法院做出判決，資金被劃扣了，才想起要提出異議，這時候難度相對較大，但依然可以從以下角度提出維權(quán)訴求：
首先，法院是否存在嚴重的程序違法。根據(jù)中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》規(guī)定，直播平臺作為利害關(guān)系人，在刑事訴訟中就應當依法通知參與，聽取利害關(guān)系人的意見，即使判決做出后，有權(quán)依法請求人民檢察院抗訴。
其次，可以提起執(zhí)行異議，要求舉行聽證程序，法院應在十五日內(nèi)做出理由是否成立的裁定，若對裁定不服，可以向上一級法院提起復議；
最后，我們對不服該判決的，可以提起審判監(jiān)督程序，向檢察院提起抗訴程序。
但在維權(quán)路徑設(shè)計上，應注意以下問題：
01
即使生效刑事判決書認定案涉財產(chǎn)為贓款贓物應予追繳，案外人仍可以善意取得為由，排除對案涉財產(chǎn)的執(zhí)行。其依據(jù)是《刑事涉財執(zhí)行規(guī)定》第十一條第二款，該款將善意取得視為法院應予追繳的例外情形。但是案外人應當對其主張承擔舉證責任。
02
即使法院最終裁定不予追繳，主張善意取得的案外人仍可能面臨原所有人另案起訴?！缎淌律尕攬?zhí)行規(guī)定》第十一條第二款最后一句規(guī)定，作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。
03
案外人以善意取得為由申請排除追繳執(zhí)行的，應按照對執(zhí)行行為的異議處理，不適用對執(zhí)行標的的異議程序。其法律依據(jù)是《刑事涉財執(zhí)行規(guī)定》第十四條。案外人對執(zhí)行標的主張足以阻止執(zhí)行的實體權(quán)利，向執(zhí)行法院提出書面異議的，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條的規(guī)定處理。
因此，案外人不服法院裁定的，可以向上級法院申請復議，但不得另行提起案外人執(zhí)行異議之訴。
04
案外人或被害人認為刑事裁判對贓款贓物認定錯誤的，可通過異議補正或?qū)徟斜O(jiān)督程序救濟。其法律依據(jù)是《刑事涉財執(zhí)行規(guī)定》第十五條，主要針對案外人或被害人認為刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認定錯誤的情形。
司法實踐部分案例中，法院將根據(jù)善意取得提出的異議視為對刑事裁判的異議，從而認定不屬于執(zhí)行異議審查范圍，應通過審判監(jiān)督予以救濟。
（如：《劉榮杰等民事執(zhí)行裁定書》【（2019）京執(zhí)復220號】、《王傳達、陳仁杰、陳弟俤等其他案由執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書》【（2020）閩執(zhí)復177號】）
05
刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行被原執(zhí)行法院指定給下級人民法院執(zhí)行后，案外人以善意取得為由申請排除追繳執(zhí)行的，應當按照案外人對執(zhí)行標的提出異議確定管轄法院。
《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，該案外人異議仍由原執(zhí)行法院審查處理。
